Qué derechos tiene el alumno que contrató un viaje de egresados, los roles de las empresas de turismo estudiantil y la reprogramación del contrato
Podemos adelantar: manténgase en contacto permanente con la agencia de viajes o la empresa de turismo estudiantil que contrataron, porque ellos tienen la obligaciones de informarles cualquier novedad que surja.
La pandemia del coronavirus implica un supuesto de fuerza mayor. Un evento extraordinario, ajeno a las partes, no causado ni por la agencia ni por el alumno que no genera responsabilidad civil si se toma la debida diligencia.
Por ende, el viaje de egresados no se realizaría o se realiza más tarde, pero esto no es atribuible a la culpa de alguna de las partes del contrato turismo estudiantil, sino a la situación de pandemia.
Consultado al Dr. Sztarkman por varios temas referentes al incumplimiento contractual, dio pautas interesantes dentro del marco legal Argentino. Aquí la entrevista.
Cuando radica el incumplimiento contractual?
En principio, seria prudente diferenciar 2 cuestiones importantes: 1. Lo que los “chicos” desean. 2. La empresa de turismo estudiantil.
Los padres queremos siempre lo mejor para nuestros hijos, pero a que costo? Y no hablo solo del costo económico de un viaje de egresados.
Muchos padres avalan que el curso se divida en distintos destinos turísticos, sea Bariloche o Porto o Disneylandia o mar chiquita o la nada misma. La realidad no debería pasar por un tema de costos, sino por la unión del curso.
Los padres que optan por un destino fuera del país cuando hay otros compañeros que no poseen otra alternativa económica que hacer un viaje de egresados a nivel nacional es una gran grieta generada muchas veces por los propios padres.
Una mala enseñanza de ayudar al prójimo, un mal ejemplo y una falta de unión grupal que los padres no llegamos a comprender cuando decidimos un destino internacional por más lindo y divertido que sea. Dios! Chicos de 17 años!!!, a caso ellos se pagan el viaje?
Todo cambia cuando una pandemia azota a un territorio, un país, o pcia, los padres que cegados por el destino más “divertido” cambian inmediatamente por temor, incertidumbre, desconocimiento y hasta por problemas económicos.
Los chicos ya no quieren ir de viaje…. No hay boliches…. No hay joda…. Todos con barbijos…. A que vamos???? Besos con barbijos…. En fin, todo cambia pero no para ellos ya que no son factor de riesgo…
Vacuna? Solución? En particular, no soy un anti vacuna, pero claramente los jóvenes no son factores de riesgo, y no creo que muchos padres decidan darles una vacuna que no se saben que consecuencias podría traerles a los menores, quizás una nueva pandemia degenerativa?
Particularmente considero que la Vacuna será una gran solución, pero no para dárselas a los chicos que hormonalmente están a full, sino para que el sistema de salud no colapse con los pacientes de riesgo que suelen ser estadísticamente adultos mayores.
Ud le daría una vacuna, que sacan a las apuradas, a un menor?, Yo lo pensaría 2 veces, y 4 veces si se la tendría que dar para un viaje de egresados.
Estos miedos, hacen que todo lo planeado y planificado y/o firmado, quede en una nebulosa que los padres no sabemos qué hacer. Van a Porto? Van a China? Van a Barilo!?
Ud. Recuerda cómo se iban sus padres, los que hoy tienen 70 años? Lo hacían en carpa, nada de boliches ni alcohol ni drogas, Era aburrido? O Era un viaje de egresados con una experiencia distinta?
Pues bien, los padres empiezan a dejar de pagar la cuota del viaje, se rompe la cadena de pago, no saben si al momento de viajar se podrá, la empresa no es tan sólida como dice, los padres debaten por zoom y no llegan a nada, la empresa no paga la cuota cero, los padres entran en desesperación y consultan con algún abogado.
Cuando llega esa consulta, lo primero es intentar que la empresa realice el pago de la cuota cero. Lo segundo es analizar el contrato que firmaron. Lo tercero es ver que tan sólida es la empresa turística.
Cliente: La empresa es muy Sólida, tiene hoteles, micros, y mucho personal.
Dr. Sztarkman: Ud vio las escrituras de todo?
Cliente: No.
Dr. Sztarkman: Hay emergencia turística, como cree ud que hará una empresa tan importante para mantener toda esa estructura si la cadena de pago se cortó y no hay expectativa de que se vayan a contratar nuevos viajes?
Que tipo societario es?, una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada?
Cliente: Desconozco, me tendría que fijar.
Dr. Sztarkman: Muchas empresas hacen convenios con hoteles y boliches, pero solo hay una realidad y es que no sabemos que pasara. Quizás la empresa se convoque por la sencilla razón de que no puede mantener la infraestructura o quizás solo es una empresa que no tiene nada que mantener más que un par de empleados, con lo cual quizás no afecte tanto al giro comercial.
Cliente: Que nos recomienda.
Dr. Sztarkman: Renegociar destino sería una posibilidad, asegurar que la empresa pague la cuota cero. Y averiguar un poco más de la empresa…
Cliente: Es una buena empresa, hace mucho que trabaja y muy bien.
Dr. Sztarkman: Eso puede ser correcto, y ser la mejor, pero ud. No vio que están cerrando lugares históricos a raíz de la pandemia?
Cliente: Doc, y entonces?
Dr. Sztarkman: Al ser una enfermedad nueva, yo particularmente elegiría un destino nacional, por el solo hecho de estar cerca de mi hijo, poder litigar en mi país, y no depender de una cancillería que me trabe los vuelos o perjudique algún traslado. Siempre recordando que estarán en un territorio nacional.
Termina la entrevista informándonos que los jueces dictaminarán acorde a las circunstancias, y esa jurisprudencia será tan nueva como la vacuna, no se puede hacer futurología sobre el derecho, pero algo queda claro, ES UN VIAJE DE EGRESADOS, y si eso no se cumple por alguna razón, estaremos litigando para la devolución del dinero.
El viaje de egresados a Bariloche, o a la Luna
La ley Nacional de Turismo Estudiantil 25.599 define al turismo estudiantil e incluye en la definición a los viajes de egresados:
Actividades turísticas realizadas con el objeto de celebrar la finalización de un nivel educativo o carrera, que son organizadas con la participación de los padres o tutores de los alumnos, con propósito de recreación y esparcimiento, ajenos a la propuesta curricular de las escuelas y sin perjuicio del cumplimiento del mínimo de días de clase dispuesto en el calendario escolar de cada jurisdicción educativa.
Como resumen de esta Ley y su modificatoria y sus normas complementarias podemos decir que tiene estos 5 puntos clave:
- Define al turismo estudiantil en la República Argentina
- Crea como sistema de seguro de viaje a la CUOTA CERO que va al fondo fiduciario estudiantil
- Exige recaudos a los coordinadores
- Profesionaliza y mejora la calidad del servicio de las agencias de viajes estudiantiles
- Brinda seguridad jurídica y control a los padres
Esta ley marco otorga seguridades sobre cómo se desenvuelve el viaje de egresados, provee un acuerdo base y un standard mínimo a cumplir por las empresas de turismo estudiantil.
Qué es el contrato base del viaje de egresados y cómo juegan los adicionales si se reprograma
El actual Ministerio de Turismo y Deportes, como autoridad de aplicación del turismo estudiantil en la Argentina, establece el modelo de contrato básico tal como lo establece la Resolución 23/2014.
El contrato básico del viaje de egresados incluye: transporte, alojamiento, comidas, excursiones diurnas que no sean de aventura y seguros. El resto de los servicios son adicionales. El fondo fiduciario responde, en caso de usarse, solo por los servicios básicos.
Todos los contratos de turismo estudiantil que se firman en la Argentina debieran ajustarse a este contrato marco o base, y por ende los derechos son sustancialmente similares. La ley es de orden público, aunque hay extras que se pueden contratar con la agencia de viajes y estos deben analizarse en forma separada.
Escenarios para viajes de egresados y su reprogramación
Frente al COVID-19 y su consecuente aislamiento social y obligatorio, queda por determinar, entre otras cosas, qué pasará con los viajes de egresados:
-un escenario positivo: se reprogramarán para iniciarse en septiembre aproximadamente. En la última semana hubo avances en esta dirección.
-un escenario negativo: no se realizan los viajes de egresados en el 2020
Escenario optimista moderado
Los viajes se inician progresivamente desde septiembre de este año. Revisar si sólo se modifica la fecha, o si hay servicios complementario modificados. Frente a ello, es muy importante estar en constante contacto con la empresa estudiantil contratada.
Escenario de cancelación total
Por un buen tiempo no habrá viajes de egresados, aunque esto es poco probable. Según la jurisprudencia se puede regular pero no prohibir una actividad lícita. Probablemente muchos quieran seguir viajando, aunque con protocolos y recaudos. En algún momento, el turismo va a volver.
Cancelación total del viaje de egresados
Frente a este escenario extremo (no creo que se dé), es posible que tenga que revisarse el contrato de fideicomiso (firmado entre las agencias estudiantiles y Nación Fideicomiso SA) para la subsistencia de las poco más de cien agencias de viajes estudiantiles y para hacer efectiva la devolución a los padres por los servicios básicos abonados y no usados.
Qué pasa si el alumno/a prefiere no viajar
Hay que analizar los motivos, si es por cuestiones médicas o porque no tiene ganas, o por que no lo dejan. Siendo un caso de fuerza mayor, esto debiera resolverse de buena fe. El alumno puede tener cierta reticencia a viajar, y es entendible.
Más allá de los motivos, debería de haber una resolución de la autoridad de aplicación que les permita, uso del fondo fiduciario de por medio, devolverle lo abonado del contrato básico, quizás en cuotas o tal como lo hubieren abonado oportunamente.
Personas con riesgo médico
Si bien no hay normativa alguna al día de la fecha que contemple esta situación, si por razones médicas no puede viajar, le corresponde las generales de la Ley y deberían de devolverle el importe abonado sobretodo si el riesgo médico sobreviene con posterioridad a la firma del contrato.
Hay que verificar qué dice al respecto el contrato firmado, y si el riesgo médico es consecuencia del COVID-19, y por ello no puede viajar, se debería devolverle el importe del contrato básico. Queda por determinar si ese monto debe provenir del fondo fiduciario estudiantil o en cuotas.
Montos y conceptos a reintegrar por la cancelación del viaje de egresados
El sistema de fideicomiso estudiantil siempre contempló la devolución de lo estipulado en el contrato básico, es decir, transporte, alojamiento, comidas, y seguros, siempre que no se pueda prestar el servicio abonado.
Nada dice respecto de una situación de pandemia, por lo que habría que adaptar (o no) esta situación al contrato de fideicomiso suscripto entre las agencias de viajes estudiantiles y Nación Fideicomiso SA.
¿Cambio de destino?
Teniendo en cuenta que el aislamiento se va culminando por actividad económica pero también por destinos o regiones, no resulta disparatado ante una eventual reprogramación pensar en un cambio de destino.
Posibles protocolos de higiene
Como toda actividad económica requerirá de un protocolo de seguridad e higiene, el cual deberá ser creado por todos los actores intervinientes: destinos, prestadores, agentes de viajes, y autoridad de aplicación.
Es esperable que haya protocolos para el viaje en sí y las demás actividades que se realizan en ese marco, hoteles, paseos, boliches.
Jurisprudencia sobre viaje de egresados
La verdad prácticamente no hay precedentes judiciales por temas contractuales entre los alumnos y la agencia de viajes de egresados, lo cual lleva a pensar que si hubo conflictos se resolvieron tras una negociación.
Sí encontramos temas de responsabilidad civil vinculados con accidentes durante el viaje de egresados. La empresa tiene un deber de seguridad y es responsable de cualquier accidente que le pase al pasajero. Por ejemplo, adjuntamos las del anexo sobre temas legales de viajes de egresados
Conclusiones y adónde acudir
Será posible analizar la posibilidad de que los primeros viajes sean de aquellos colegios que se encuentran en destinos (Provincias o Municipios) cuyas fase de aislamiento están casi levantadas.
Habrá que ver cómo evolucionan en ese sentido los destinos estudiantiles. Por su parte, ¿Será posible organizar y realizar los viajes pagos en otros destinos?
¿Podrán las agencias de viajes en conjunto con la autoridad de aplicación reorganizar a los más de cien mil estudiantes según los destinos y según el origen de los colegios priorizando los niveles de fase en los que se encuentren; o es misión imposible desde el punto de vista adminsitrativo? El tiempo dirá.
Para contactar al Ministerio de Turismo y Deportes de la Nación -Turismo Estudiantil – (011) 4316-1600 Internos: 2148 y 2150. Mail: [email protected].
Preguntas y Respuestas Frecuentes
- ¿Cuáles son las normas que regulan el Turismo Estudiantil?
- El Turismo Estudiantil está regulado por la Ley 25.599 y su modificatoria, y la Resolución del ex Ministerio de Turismo N° 23/2014.Volver al índice
- ¿Qué tenemos que tener en cuenta para elegir una agencia de turismo?
- Los viajes de egresados y de estudios no pueden ser vendidos por cualquier agencia: tiene que estar autorizada por el Ministerio de Turismo y Deportes de la Nación para ello y tener el certificado correspondiente.
Cuando elijan una agencia de turismo para su viaje, tienen que chequear que esté habilitada por este Ministerio y que tenga vigente el “Certificado Nacional de Autorización para operar en Turismo estudiantil”. Pueden revisar esta información en las siguientes páginas:
Buscador de agencias de turismo estudiantil autorizadas
Fondo de Turismo Estudiantil - ¿Qué deben presentar las agencias de viajes para estar habilitadas para funcionar?
- Deben presentar una serie de requisitos, necesarios para garantizar que las agencias cumplan con las prestaciones de servicios ofrecidos y los egresados puedan realizar su viaje.
- ¿Con cuánto tiempo de anticipación pueden las agencias vender los viajes de egresados?
- Si están habilitadas, las agencias pueden vender los viajes de egresados que serán realizados en los años 2020 y 2021.
- ¿Tenemos que firmar un contrato con la agencia de turismo cuando nos vamos de viaje de egresados? ¿Qué debe incluir?
- Sí, después de elegir la agencia de turismo estudiantil con la que quieren viajar, tienen que firmar un contrato. Pueden consultar los modelos de contratos aprobados por el Ministerio de Turismo y Deportes para chequear que el que firman sea similar.
Chequear los modelos de contratos aprobados
El contrato básico debe incluir los servicios esenciales de transporte terrestre, alojamiento, gastronomía, excursiones básicas diurnas y los seguros obligatorios (seguro médico y de asistencia al viajero). Quedan excluidas las actividades de riesgo, turismo activo y de aventura, y las salidas nocturnas. - ¿Qué es la cuota cero? ¿Cuál es su valor?
- La cuota cero es lo primero que debés pagar a la empresa (antes, incluso, de empezar a abonar las cuotas del viaje) y tiene un valor del 6% del contrato básico del viaje. En un plazo de 60 días de firmado el contrato, la agencia tiene la obligación de depositar ese aporte para que vaya al Fondo de Turismo Estudiantil y de entregarle a los y las estudiantes el comprobante de pago sellado.
- ¿Qué es el Fondo de Turismo Estudiantil?
- Los aportes realizados mediante la Cuota Cero van al Fondo de Turismo Estudiantil, un fideicomiso privado de garantía suscripto entre el fiduciario (en la actualidad, BICE Fideicomisos S.A) y cada una de las agencias organizadoras de turismo estudiantil.
Su objetivo es asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las agencias de turismo estudiantil. Es decir, es un fondo para que nadie que haya contratado a una agencia habilitada se quede sin su viaje. - ¿Qué garantiza el aporte de la Cuota Cero y qué pasa cuando se activa el sistema de garantía del Fondo de Turismo Estudiantil?
- En caso de que la agencia contratada no pueda cumplir con lo pactado, la Cuota Cero funciona como una garantía. El fideicomiso reintegrará los importes pagados por los y las estudiantes, o podrá abonar dichas sumas a una nueva empresa que acepte hacerse cargo del viaje, contratado en idénticas condiciones a las que fueran originalmente acordadas con la agencia incumplidora.
Importante: deben conservar en su poder el cupón de la Cuota Cero, ya que es el documento válido para hacer el reclamo. - ¿Quién tiene la obligación de depositar la cuota cero?
- En un plazo de 60 días de firmado el contrato, la agencia de viajes tiene la obligación de depositar el monto de la Cuota Cero al Fondo de Turismo estudiantil y entregarle a los y las estudiantes el cupón sellado. Siempre deberá hacerlo con anterioridad a recibir el importe de la primera cuota del viaje.
- ¿Qué agencias pueden emitir la Cuota Cero?
- Solo pueden emitir la Cuota Cero las agencias que están habilitadas para operar en turismo estudiantil a través del “Certificado Nacional de Autorización de Turismo estudiantil”.
- La agencia nos dice que no puede depositar la Cuota Cero,
- ¿por qué puede ser? Si la agencia no puede depositar la Cuota Cero es porque no obtuvo la renovación anual del Certificado de Autorización de Turismo estudiantil o porque no actualizó los prestadores de servicio del contrato correspondiente. Una vez que la agencia regularice tal situación, podrá depositar la Cuota Cero.
- ¿Cómo sabemos si está paga la Cuota Cero?
- La agencia tiene que entregarle a cada uno de los y las estudiantes un comprobante de pago sellado únicamente por el valor de la Cuota Cero. En ningún caso se puede imputar el aporte de la Cuota Cero a cualquier otro pago que surgiera del contrato.
También pueden chequear si está paga entrando en la página web de Cuota Cero, con la contraseña que les dará la agencia de viajes, o escribinos la consulta a [email protected] aclarando el número del contrato. - ¿El pasajero “liberado” debe pagar la Cuota Cero?
- No, los pasajeros «liberados» formarán parte del contrato, pero no corresponde el pago de la Cuota Cero.
- ¿Qué tenemos que hacer si la empresa incumple el contrato?
- Si la empresa no cumple con el contrato, tienen que hacer un reclamo ante la Dirección Nacional de Agencias de Viaje. Esto pueden hacerlo de dos formas:
1) Realizar el trámite online desde Trámites a distancia (TAD), siguiendo estos pasos: - Ingresar a Trámites a Distancia
- Ir a opción Trámites
- Buscar en el margen izquierdo “Ministerio de Turismo y Deportes” e ingresar
- Elegir la opción Denuncias contra una Agencia y seguir los pasos para iniciar el trámite.
2) Descargar el formulario de denuncia de la página del Ministerio, completarlo y enviarlo mediante correo postal a Suipacha 1111, Piso 7°, (CP 1008), Ciudad Autónoma de Buenos Aires. - ¿Si cancelo o rescindo individualmente el contrato, la agencia de viajes tiene que reintegrarme el aporte que haya efectuado al Fondo de Turismo Estudiantil?
- No, la cancelación individual del viaje no es causa de ese reintegro.¿Cómo podemos averiguar si el micro en el que vamos a viajar está habilitado?
- La Comisión Nacional de Regulación del Transporte controla el transporte terrestre en todo el país.
Pueden ingresar a su web y solicitar la fiscalización o comunicarse a la línea gratuita 0800-333-0300.
Ir a la web de la CNRT - ¿La ficha médica es obligatoria?
- Sí. Antes de viajar, deberán entregarle a la Agencia la ficha médica firmada por el médico con matrícula habilitante y por el representante legal del pasajero en caso que ser menor de edad.
- ¿Cuántos coordinadores tienen que viajar?
- En los viajes de egresados tiene que haber 1 coordinador cada 35 pasajeros. En los viajes de estudio, 1 coordinador cada 60 pasajeros y 2 docentes acompañantes, como mínimo.
Jurisprudencia sobre viajes de egresados, temas legales
Expte. N° 50451-2015 – “M., B. A. y Otros c/ Turismo rrr S.A.; s/ Daños y perjuicios” – CNCIV – SALA D – 16/10/2019
DAÑOS Y PERJUICIOS. ACCIDENTE EN VIAJE DE EGRESADOS. Demanda promovida por los padres de un niño que sufrió lesiones al caerse de un caballo en una excursión. EMPRESA DE ASISTENCIA AL VIAJERO. Tercerización de la cobertura médica y de la responsabilidad civil emergente de daños a las personas, a una empresa aseguradora. Falta de claridad en los términos contractuales. Derechos del consumidor. SE CONFIRMA LA SENTENCIA QUE HIZO LUGAR A LA DEMANDA.
“No hay elemento alguno que permita observar que el hecho de la víctima hubiera actuado como eximente parcial o total de responsabilidad. Si un menor sin experiencia sube a un caballo, y no es supervisado por una persona idónea, es altamente probable que se caiga, tal como sucedió en este caso, con más razón cuando dos eran las personas cabalgando sobre un mismo.”
“No puede obviarse que la empresa Universal Assistance S.A. contrató con Cruz Suiza S.A. `exclusivamente riesgos por accidentes personales las 24 hs del dia desde la salida del contingente en que viajaba el menor hasta su regreso´ (ver fs.).”
“…existió por parte de los padres una expectativa razonable para entender que se encontraban cubiertos por los daños que pudieran sufrir los menores en su viaje de egresados por las empresas accionadas. Solo la lectura de la ficha médica con el encabezamiento del rótulo de la empresa `Universal Assistance´ y la parte final, como responsable Turismo Recrear S.A., más el listado de los menores en la `constancia de cobertura´ emitida por Cruz Suiza Cía. Arg. De Seguros S.A., ubican la situación dentro de un marco de seguridad que ahora parece que quieren evadir los responsables.”
“No fueron claros los términos contractuales, y ello no puede redundar en un perjuicio para la víctima en su calidad de consumidor. El deber de informar en forma clara y veraz aquí no fue respetado (ver Rinessi, Antonio Juan, “Protección del consumidor de servicios turísticos”, en Ley del consumidor, comentada y anotada, La Ley, Dir. Picasso-Vázquez Ferreyra, 2009, TII, pág. 213).”
“La colocación del logo de la aseguradora Cruz Suiza, unido al de Universal Assistance, implicó una generación de confianza en el servicio que se iba a prestar. El caso del que pone su `marca´ en un producto o servicio, constituye el caso más paradigmático de responsabilidad por generación de confianza (cfr. Chamatropulos, Demetrio, en Derecho Comercial. Defensa del Consumidor, Dir. Héctor Chomer y Jorge S. Sícoli, La Ley, 2015, T. IV, pág. 577/8; ver CNCom Sala E, in re “Marino, Norma B.c/ Universal Assistance S.A. y otro; s/ sumarísimo”, del 20/5/2016, ver elDial.com – AG4267).”
“Hay un verdadero entramado contractual demostrativo de la existencia de una íntima vinculación o conexidad entre la empresa prestadora del servicio de turismo, la empresa de asistencia al viajero y la aseguradora de ésta última, que a los ojos de un lego resulta inescindible, ligado al carácter de consumidor que en este caso tiene el menor, ello hace que el encuadre del caso dentro del bloque normativo del consumidor sea correcto, tal como lo decidió el a quo (conf. ley 24.240 y sus modificatorias; ver CNCom, Sala D, in re “Caputo, Lucio A. c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios y otro; s/ ordinario” del 31/8/2017, ver elDial.com – AG4E35).”
Expte. 51.006/2.006 (L. 597.478) – “M., Y. V. c/ Turismo Río de la Plata S.A. y Otro s/ daños y perjuicios” – CNCIV – SALA L – 10/10/2012
En Buenos Aires, a los 10 días del mes de octubre del año dos mil doce, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M., Y. V. c/ Turismo Río de la Plata S.A. y Otro s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:
I.- Contra la sentencia de fs. 292/298, recurre la citada en garantía por los agravios que expone a fs. 349/351 -contestados a fs. 373/385-, y la actora por los de fs. 353/366 -contestados a fs. 370/371-. A fs. 389 dictaminó el Sr. Fiscal de Cámara.
II.- En la instancia de grado se hizo lugar a la demanda promovida por los padres de la entonces menor Y. V. M. en la que reclamaron los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente ocurrido el 30 de agosto de 2001, aproximadamente a las 4:00 hs. en el interior de la discoteca “Block”, donde disfrutaba de una noche de esparcimiento estipulada en el contrato de viaje de egresados celebrado el 29 de junio de 2.000.
La citada en garantía cuestiona la atribución de responsabilidad y los rubros indemnizatorios. La actora se queja por los montos reconocidos, la tasa de interés y la oponibilidad de la franquicia pactada en moneda extranjera.
II.- En primer lugar, atento a las críticas vertidas, corresponde señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba;; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros)).
Por una cuestión de orden metodológico analizaré en primer término las quejas referidas a la atribución de responsabilidad en el caso. Cuestiona la citada en garantía la valoración de los testimonios mencionados en la sentencia y sostiene que no () son suficientes como para determinar la responsabilidad de la demandada en el caso. Además afirma que la caída de la actora fue producto de terceros por quienes el demandado no debe responder, circunstancia que interrumpiría el nexo causal entre los daños reclamados y el hecho. Por último, también sostiene que le hecho fue consecuencia de la culpa de la propia víctima.
No se cuestiona en el caso que las partes celebraron un “contrato de viaje” (obrante a fs. 16/17) cuya existencia y autenticidad ya no se encuentra discutida. Atento ello, la relación se encuentra regida por las previsiones de las leyes 19.918, 18.829, Decreto Reglamentario n° 2182/72, leyes 25.643 y 25.599, sustituida por ley 26.301, la cual determina la aplicación al caso de la ley de defensa del consumidor 24.240 modificada por ley 26.361-.
En dicho contrato se mencionó como uno de los paseos convenidos al local bailable “Block”, donde se produjo el accidente por el cual se reclama.
Ahora bien, adelanto que coincido con la valoración que el anterior sentenciante produjera respecto de los testimonios de la Srta. E. y el Sr. I. a fs. 145 y 191, respectivamente. Es que la primera -que viajó junto a la víctima- fue clara al señalar que encontrándose en el local bailable “Block”, el día del accidente “…había mucha gente más de lo normal porque era la fiesta de la espuma … era imposible caminar… el piso estaba resbaladizo por la espuma…”; la Srta. M. cayó al piso y sobre ella cayó tanta gente que le fue imposible levantarse. También refirió que la espuma era mucha, que creía que llegaba a un metro de altura. Y al responder las repreguntas de la citada en garantía señaló que “…normalmente íbamos al boliche y se podía caminar se podía circular, se podía ir al baño…” pero ese día “…parecía que estaba medio Bariloche en el boliche…”. El Sr. I., si bien no vio el accidente, sí concurrió al lugar, sabe que el accidente fue en uno de los locales bailables y que al día siguiente la entonces menor debió hacer reposo, mencionando incluso que al colegio volvió en silla de ruedas.
No obstante la insistencia de la recurrente coincido con el anterior sentenciante en cuanto a que el hecho ocurrido en el interior del local bailable fue consecuencia de lo resbaladizo del piso producto de la abundante espuma allí existente, sumado al exceso de personas en el lugar que cayeron sobre la reclamante. Por ello, produciéndose el hecho generador durante el desarrollo de una actividad programada en el contrato celebrado y ofrecida por la demandada, ésta como organizadora debe afrontar sus consecuencias dañosas, no pudiendo excusarse en la culpa de la víctima o en el hecho de un tercero atento a la gran cantidad de espuma y gente que se encontraba en el lugar.
Por ello, la empresa de turismo debe responder por los daños causados como consecuencia de su incumplimiento a la obligación de seguridad interpretada a la luz de lo dispuesto por el art. 1198 del Cód. Civil, accesoria al contrato celebrado; y amparada por la ley de defensa del consumidor mencionada, según la cual la actora -consumidora- debía regresar sin daños y salva del viaje contratado.
En este sentido, se ha dicho que el organizador no queda liberado si el servicio durante el cual se produjo el daño era prestado por una subcontratista elegida por la empresa de turismo; la empresa organizadora de un viaje estudiantil en carácter de prestadora del servicio, es responsable por el daño sufrido por un pasajero pues existe un deber de seguridad a su cargo cuya transgresión se presume a partir del daño (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El contrato de servicios turísticos. Su realidad en la jurisprudencia argentina reciente”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2005-2 “Contratos de servicios – II”, Rubinzal – Culzoni Editories, citando a CNCiv, Sala I, 28-11-2002, Rev. Responsabilidad Civil y Seguros, año V.2003, n°5, p. 61).
Por estos fundamentos y los mencionados en el fallo recurrido, propondré rechazar las quejas planteadas y confirmar la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad.
IV.- Seguidamente corresponderá tratar las quejas vertidas sobre los diferentes rubros indemnizatorios cuestionados.
a.- En la instancia anterior se reconoció la cantidad de pesos cuarenta y cinco mil ($45.000) por incapacidad sobreviniente, la de pesos cuatro mil ochocientos ($4.800) por el tratamiento psicológico recomendado y por la cirugía plástica la de pesos tres mil ($3.000).
La citada en garantía cuestiona la procedencia de la suma fijada por incapacidad sobreviniente y tratamiento psicológico y la autónoma de la lesión estética. Por su lado, la parte actora se queja por entender baja la cuantificación de la incapacidad sobreviniente y por la valoración de las pruebas producidas al respecto.
La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil. Por tanto, es claro que las secuelas tanto físicas como psíquicas y sus tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad (conf. esta Sala, exptes. n° 63.483, 64.787, 65.058, entre otros). Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual sentido.
Por su parte, el daño psíquico importa un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos, por causas que no sean preexistentes al mismo y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, se acredita una modificación definitiva en la personalidad de la víctima, una patología psíquica que se origina en el hecho o que importa un efectivo daño a la integridad personal y no sólo una sintomatología que aparece como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos y que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Por tanto, solamente será resarcible el daño psíquico en forma independiente del daño moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea coherente con éste y se configure en forma permanente.
Por último, la lesión estética no configura un daño autónomo; ella puede dar lugar a daño patrimonial o daño moral, pudiendo sólo ser considerado dentro de la incapacidad sobreviniente, si se aprecia que la apariencia física resulta relevante para el plano laboral, o disminuye seriamente el normal desenvolvimiento de la vida en relación.
Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar los dictámenes periciales de autos.
Del informe de fs. 220/232 surge que la actora presenta una fractura de peroné con rotura de ligamentos que debió ser intervenida quirúrgicamente provocándole efectos psicológicos consistentes en una reacción vivencial anormal con sintomatología depresiva, de carácter parcial y permanente del 15 % de la TO, originada en el fracaso y evolución de su cirugía y del 5% de incapacidad por la fractura de peroné sin alteraciones de la movilidad del pie según el baremo Ley 24.557; además de un 2% por la cicatriz de la cara externa de pierna y tobillo que tampoco afecta la movilidad pero según el perito sí es estéticamente indemnizable siguiendo el baremo general para el Fuero Civil de Altube – Rinaldi; ambas incapacidades de carácter parcial y permanente y derivadas del accidente de autos. Además recomendó la realización de una psicoterapia de esclarecimiento de una vez por semana durante un año a un costo de 100 pesos la sesión. Agregó que de realizarse una cirugía plástica o reparadora, sólo recuperaría un 60% o menos su anterior aspecto, estimando un costo aproximado a pesos tres mil ($3.000).
A fs. 235/236 obra el dictamen pericial elaborado por el consultor de la parte actora. A fs. 240 la citada en garantía solicita explicaciones. Sin embargo, a fs. 246 la perito fundadamente amplió y ratificó su dictamen.
El juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, circunstancias que no se presentan en el caso de autos. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal no cabe más que aceptar las conclusiones de la experta y rechazar las críticas planteadas al respecto.
Respecto a la lesión estética, teniendo en cuenta lo dictaminado por el experto, considerando que el daño disminuye su normal desenvolvimiento de la vida en relación, entiendo que su inclusión dentro de esta partida resulta adecuada.
En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, corresponde recordar que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos, entiendo que la determinación del monto indemnizatorio, queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.
En consecuencia, encontrándose acreditadas la entidad de las secuelas señaladas, teniendo en cuenta el dictamen médico y su ampliación, que al momento del siniestro de autos la víctima tenía aproximadamente 17 años y cursaba el último año de sus estudios secundarios; y considerando también su situación socio económica conforme se desprende del beneficio de litigar sin gastos (exp nº 51.007/2.006) en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo que por resultar justas las sumas reconocidas por estos conceptos, propondré su confirmación.
b.- Los gastos de asistencia médica, farmacia y viáticos fueron reconocidos en la cantidad de pesos ochocientos ($800).
Mientras que la citada en garantía se queja por la procedencia de esta partida, la actora cuestiona su cuantificación por considerarla reducida.
En relación a los agravios planteados por la citada en garantía, entiendo que no es necesaria la acreditación de los mismos a través de recibos o facturas, requiriéndose solamente que guarden relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial.
En virtud de ello, teniendo en cuenta el dictamen pericial médico precedentemente señalado (ver especialmente respuesta al punto 10 de fs. 231), así como las lesiones permanentes y transitorias sufridas, sumado al hecho de que la actora debió trasladarse con yeso, silla de ruedas y posteriormente con muletas, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 Cód. Procesal, entiendo prudente elevar esta partida a la cantidad de pesos un mil quinientos ($ 1.500).
c.- El daño moral se fijó en la cantidad de pesos veinticinco mil ($25.000). La citada en garantía se queja por la procedencia de esta partida y la actora la cuestiona por baja.
Se conceptualiza a este rubro como el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por el evento dañoso. Comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica. En el caso, habiéndose acreditado los daños psicofísicos padecidos, el daño moral surge “in re ipsa” y por ello, la argumentación esgrimida por la citada en garantía ha quedado totalmente desvirtuada por los dictámenes precedentemente citados.
Es así que entiendo que las lesiones señaladas en el acápite anterior, permiten considerar que hayan originado en la víctima perturbaciones de índole emocional o espiritual que deben ser resarcidas.
Por otro lado, la determinación del monto indemnizatorio se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedentes y teniendo en cuenta las circunstancias personales de la víctima señaladas “ut supra”, así como las lesiones permanentes y transitorias padecidas y acreditadas en autos, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo que la suma fijada resulta justa y adecuada, por lo que propiciaré su confirmación.
V.- Cuestiona la actora la tasa de interés reconocida desde la fecha del perjuicio y hasta la del dictado de la sentencia a una tasa del 8% anual y de allí hasta la de su efectivo pago según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Solicita la aplicación de la tasa activa mencionada desde el hecho.
No resulta ocioso aclarar que, ni la demandada, ni la citada en garantía apelaron este aspecto del fallo, por lo cual no obstante unir a las partes una relación contractual, no existiendo agravio sobre el punto, nada corresponderá decir al respecto.
En cuanto a la tasa cuestionada por la actora, en virtud de lo establecido en el fallo plenario de ésta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Poder Judicial de la Nación SALA CIVIL L Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, todas las sumas reconocidas deberán devengar intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, especialmente si entiendo que no se configura en autos, la circunstancia aludida en el punto 4 del plenario.
VI.- La accionante se queja por la oponibilidad de la franquicia que autoriza un descubierto a cargo del asegurado por la cantidad de dólares estadounidenses nueve mil (U$S 9.000.), cuestionando además su aceptación en moneda extranjera.
En primer lugar, encuentro errado el argumento que entiende que deben aplicarse al caso por analogía los fundamentos brindados para declarar la inoponibilidad de la franquicia en el fallo Plenario de esta Cámara “Obarrio”, por cuanto se trata de supuestos diferentes.
En un caso similar al de autos, ya señaló esta Sala en los autos “Ferrario Roberto Gabriel c/ Catedral Alta Patagonia s/ daños y perjuicios” Expte nº 110.186/00 (L. 556.005), del 30-05-2011, con voto preopinante de mi distinguido colega Dr. Galmarini que “La doctrina plenaria es obligatoria en casos de transporte público de pasajeros a los que se refiere la resolución mencionada – Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros-, supuestos en los que estaba involucrada la cuestión relacionada con el seguro obligatorio previsto en la ley de tránsito. Aquí se trata de un supuesto diferente … por lo que debe respetarse lo convenido por los contratantes … (CNCiv. Sala B, julio 23/2008, “Bevacqua c/ Consorcio Bario Comandante Espora s/ daños y perjuicios”, L.484.172; id. Sala G, junio 13/2008, “Heredia Álbares, Inés c/ EDESUR S.A. s/ daños y perjuicios”, L. 504.378; id. Sala L, septiembre 27/2007, “Pachilla, Hugo Armando y otros c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. y otros s/ sumario”, R. 570.795, entre otros)”.
Por éstos fundamentos considero adecuado que la condena a la citada en garantía se extienda en los términos del contrato de seguros, conforme lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17418.
En cuanto al segundo agravio planteado sobre la cobertura, he adherido al criterio expuesto por el Dr. Galmarini en el fallo mencionado donde, siguiendo a un precedente de la Sala F de esta Cámara, se dispuso que “la póliza de seguros fue contratada cuando existía la paridad cambiaria entre la moneda extranjera y la nacional (U$S1 = $1). De ahí que atendiendo a los términos del seguro contratado no caben dudas de que se trata de una obligación de dar sumas de dinero, es decir que el contrato así celebrado constituyó una obligación dineraria, exigible desde que el evento dañoso ocurrió y si bien la cantidad no se encontraba líquida, ésta se hizo fácilmente liquidable a partir del reconocimiento judicial que se efectúa en la causa a través del dictado de la sentencia. Sobre esa base el tribunal consideró que el límite impuesto por los contratantes tanto para la franquicia como para la cobertura ante un eventual siniestro quedó desvirtuado con la crisis económica que generó la sanción de las leyes de emergencia que vinieron a romper la ecuación que las partes ponderaron al momento de celebrar el acuerdo y de mantener la ecuación que las partes ponderaron al momento de celebrar el acuerdo y de mantener esa situación colocaría a los co-contratantes en una verdadera situación desigualdad (CNCiv. Sala F, agosto 27/2010, “Hourtelian Horacio Ismael y otro c/ Palacios, Mónica Mabel y otros s/ daños y perjuicios”, L. 536.580; id. Sala F, abril 29/2008, “Sena de Andino María Elisa c/ Buenos Aires al Pacífico San Martín S.A. y otros s/ daños y perjuicios” R. 497.154). En lo atinente a la determinación de los montos de la franquicia y del límite de cobertura, …. se aplicó el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Longobardi, Irene Gwendoline y otros c/ Instituto de Educación Integral San Patricio S.R.L. (L. 971.XI del 18/12/2007), es decir se deberán convertir los dólares a razón de $1 más el 50% de la brecha entre $1 y el valor del dólar a la cotización de la fecha en que se practique la liquidación, siempre y cuando la utilización del coeficiente de estabilización de referencia previsto en las normas de emergencia económica (CER) no arroje un resultado superior… (“Ferrario Roberto Gabriel c/ Catedral Alta Patagonia s/ daños y perjuicios” Expte nº 110.186/00 (L. 556.005), del 30-05-2011).
Por ello, siguiendo los fundamentos brindados en aquél precedente propongo que con este alcance se admitan las quejas de la actora, extendiéndose la condena en los términos del art. 118 de la ley de seguros, atendiéndose a la pesificación del monto de la franquicia y del límite de la cobertura, que se determinará oportunamente en la etapa de ejecución de sentencia.
VII.- En consecuencia, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo modificar parcialmente la sentencia recurrida elevando los gastos de asistencia médica, farmacia y viáticos a la cantidad de pesos un mil quinientos ($ 1.500), fijando los intereses de acuerdo a lo dispuesto en el punto V del presente pronunciamiento y extendiéndose la condena a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley de seguros aunque atendiéndose a la pesificación del monto de la franquicia y del límite de la cobertura, que se determinarán oportunamente en la etapa de ejecución de sentencia conforme las pautas señaladas en el punto VI del presente, y confirmándola en todo lo demás que fue objeto de apelación. Costas de Alzada a la citada en garantía sustancialmente vencida atento al resultado de las apelaciones (art. 68 Cód. Procesal).
El Dr. Galmarini dijo:
Coincido con la distinguida colega preopinante en lo sustancial de su voto, sin embargo discrepo en cuanto a los intereses.
He adherido al criterio según el cual durante el lapso en que se determinaron valores actuales aplicar la tasa activa que determina el plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que incluye el componente inflacionario, importaría una duplicación injustificada de la indemnización en la medida de la desvalorización monetaria, que se traduciría en un enriquecimiento indebido.
En consecuencia, como lo decidió el Sr. Juez, los intereses deben correr desde que se produjo cada perjuicio hasta la sentencia de primera instancia (dado el marco del recurso), a la tasa del 8% anual, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anula vencida a treinta días del banco de la nación Argentina.
Por ello, voto en igual sentido que la Dra. Pérez Pardo, salvo en cuanto a los intereses que propongo se confirme la decisión de grado.
Por razones análogas a las expuestas por el Dr. Galmarini, el Dr. Liberman vota en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acto.
Fdo.: Marcela Pérez Pardo – José Luis Galmarini – Víctor Fernando Liberman.
Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta sala.
Jorge A. Cebeiro
Secretario de Cámara
///nos Aires, de octubre de 2012.
Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: modificar parcialmente la sentencia recurrida, elevando los gastos de asistencia médica, farmacia y viáticos a la cantidad de pesos mil quinientos ($ 1.500), extendiéndose la condena a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley de seguros aunque atendiéndose a la pesificación del monto de la franquicia y del límite de la cobertura, que se determinará en la etapa de ejecución de sentencia conforme las pautas señaladas en el punto IV del voto de la Dra. Pérez Pardo y confirmarla en todo lo demás que fue objeto de apelación.
Con costas de Alzada a la citada en garantía (art. 68 del Cód. Pcsal).
Difiérese conocer de los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la Alzada para cuando exista liquidación aprobada en los términos de la ley 24432.//-
Regístrese, notifíquese y al Sr. Fiscal de Cámara en su despacho;; oportunamente devuélvase.//-
Fdo.: Marcela Pérez Pardo – José Luis Galmarini – Víctor Fernando Liberman
